Interpretazione della legge ed art. 12 preleggi: per l’analogia, non va confusa la lacuna normativa con la scelta del legislatore. Il diritto vivente non è fonte di diritto: limitata efficacia delle sentenze della Corte Suprema, pur se emesse a Sezioni Unite. Interpretazione teleologica ammissibile quando significato è in contrasto con l’ordinamento.
Non sono così fonti di diritto:
1) il “diritto vivente”, entità sconosciuta alla normazione sulla normazione della Stato – comunità, e priva di riscontro nelle disposizioni della Costituzione della Repubblica Italiana, nel testo approvato il 27 dicembre 1947 e nelle Leggi Costituzionali emanate ai sensi dell’ art. 138 della Costituzione;
2) la dottrina, quando non provveda a fornire interpretazioni delle fonti di diritto rispettose dei criteri di interpretazione della legge;
3) gli obiter dicta e le argomentazioni contenuti nelle sentenze e negli atti dell’autorità giudiziaria;
4) le sentenze delle Autorità giudiziarie di merito e legittimità che non provvedano ad interpretare le leggi e gli atti fonte di diritto secondo le regole interpretative poste dalla legge;
5) le sentenze della Corte Costituzionale che non abbiano i requisiti previsti dall’ articolo 136 della Costituzione della Repubblica Italiana.
L’art. 101 comma 2 della Costituzione della Repubblica dispone: “I giudici sono soggetti soltanto alla legge”.
Non può farsi ricorso alla analogia quando non vi sia alcuna esigenza di colmare ineliminabili vuoti normativi, non potendo questa ritenersi sussistente ogni qualvolta la parte riscontri l’assenza di una norma positiva che consenta di ritenere fondata la propria domanda, diversamente, come ben si comprende, l’analogia legis venendo invocata in forma pressocchè generalizzata da tutti coloro i quali avanzino pretese non sorrette da una espressa disposizione normativa che ne coonesti la fondatezza ed accoglibilità, così trasformando surrettiziamente in una “lacuna normativa” quella che invece è null’altro che una precisa scelta del legislatore (ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit).
La chiarezza e non equivocità del dettato normativo, esclude pure il ricorso alla c.d. interpretazione teleologica, ammissibile solo in caso di palese contrasto tra il significato letterale manifestato dalle parole secondo la connessione di esse, ed il sistema normativo, e non nella diversa ipotesi in cui il predetto significato letterale tradisca le aspettative di tutela di determinati interessi ritenuti meritevoli sulla scorta di pur apprezzabili esigenze socialmente avvertite come tali, non potendosi attribuire ad una disposizione normativa un significato più ampio di quello legittimamente attribuibile in forza della interpretazione letterale al dichiarato fine di ampliarne l’ambito di operatività per ritenute prevalenti esigenze di tutela di interessi avvertiti come preminenti, essendo questa una funzione tipica dell’atto legislativo, libero nel fine in quanto espressione della sovranità popolare attraverso l’istituto della rappresentanza articolato nelle assemblee legislative.
Da ultimo si colloca la c.d. analogia iuris, prevista anch’essa dal comma 2 dell’art. 12 delle preleggi: “se il caso rimane ancora dubbio si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato.”
Trattasi dei principi fondanti dell’ordinamento, desumibili dall’esame comparativo di più disposizioni normative di vario ordine e grado nella gerarchia delle fonti del diritto, in cui si esprime la razionalità intrinseca del sistema e si manifesta il dogma della completezza dell’ordinamento giuridico, che si assume con valenza assiomatica capace di esprimere ex se la regula iuris idonea alla definizione di ogni possibile situazione.
Deve invece essere esclusa la possibilità che il giudice, di ogni ordine e grado, nell’apparente esercizio del potere di interpretare ed applicare la legge ne crei una nuova , o modifichi o abroghi la legge preesistente.
L’art.70 della Costituzione dispone: “la funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere”, così attribuendo espressamente la Costituzione il potere di porre in essere atti aventi forza ed efficacia di legge e costitutivi della cd normazione primaria dell’ordinamento.